Junto con la STC 83/1984 y la STC 109/2003 podemos considerar una tercera sentencia del TJCE para poner el tercer pilar a la estructura de jurisprudencia que sostiene el modelo planificado de oficina de farmacia en España.
La Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 19 de mayo de 2009, dictada en el asunto C-531/06, mas conocido como asunto italiano, al igual que la dictada ese mismo día en los asuntos C-171/07 y C-172/07, mas conocidos como prejudiciales alemanas, vienen a ratificar las hipótesis anunciadas de aplicación del principio de subsidiariedad para las materias de propiedad y titularidad de las oficinas de farmacia en los distintos Estados Miembros.
El Tribunal hace suyas las conclusiones del abogado general Sr. Ives Bot en sus motivaciones de fondo donde se ventila, fundamentalmente, si son conformes al Tratado de la UE, y concretamente a su art. 43, de libertad de establecimiento, las normativas nacionales que obligan a que el propietario de las farmacias sea farmacéutico. Dichas motivaciones pueden resumirse en las que se exponen en los puntos número 63 y 64 de la sentencia del caso italiano:
“63. Por consiguiente, un Estado miembro puede considerar, en el marco de su margen de apreciación señalado en el apartado 36 de la presente sentencia, que, a diferencia de las farmacias explotadas por farmacéuticos, la explotación de una farmacia por una persona que carezca de dicha condición puede suponer un riesgo para la salud publica, concretamente para la seguridad y la calidad de la distribución de medicamentos al por menor, dado que el animo de lucro en este tipo de explotaciones no dispone de elementos mitigadores como los indicados en el apartado 61 de la presente sentencia, que caracterizan la actividad del farmacéutico (véase por analogía, en relación con la prestación de servicios de asistencia social, la sentencia de 17 de junio de 1997, Sodemare y otros, C-70/95, Rec. p. I-3395, apartado 32).
64. Así pues, los Estados miembros están facultados, en particular, para evaluar, en el marco del citado margen de apreciación, si existe tal riesgo en relación con los fabricantes y los mayoristas de productos farmacéuticos por el hecho de que estos podrían vulnerar la independencia de los farmacéuticos contratados induciéndoles a promocionar los medicamentos que dichos fabricantes o mayoristas producen o comercializan. Asimismo, un Estado miembro puede evaluar si los titulares de farmacias que no tengan la condición de farmacéutico podrían vulnerar la independencia de los farmacéuticos contratados induciéndoles a vender cuanto antes aquellos medicamentos cuyo almacenamiento ya no sea rentable, o si podrían llegar a efectuar reducciones en los gastos de funcionamiento que afectasen a las modalidades de distribución al por menor de los medicamentos.”
Y consecuentemente el Tribunal decide desestimar la demanda de la Comisión de las Comunidades Europeas que pretendía la declaración de incumplimiento por parte la República Italiana así como da respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal alemán.
La cuarta de las sentencias que considero soporte que justifica el modelo de farmacia español es la dictada por el TJCE. Fue dictada como consecuencia de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en respuesta a la solicitud de tal cuestión, en el procedimiento abierto al impugnarse un concurso de farmacias de nueva apertura en el Principado de Asturias. Más conocido como asunto asturiano son los acumulados C-570/07 y C-571/07.
En dicha cuestión se planteaba si las normativas de planificación de oficinas de farmacia en función de población atendida y distancia entre ellas son conformes al art. 49 del Tratado Fundacional de la Unión Europea.
En esta ocasión el Tribunal no suscribe las tesis del Abogado General, Sr. Poiares Maduro, y es de destacar –si se me permite- la participación, además de los recurrentes y recurridos principales, de Federación Empresarial de Farmacéuticos Españoles, Plataforma para la Libre Apertura de Farmacias, Celso Fernández Gómez, Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, Plataforma para la Defensa del Modelo Mediterráneo de Farmacias, Muy Ilustre Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia y Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED)
Como principal argumento de fondo para considerar que los Estados son soberanos para planificar o no sus oficinas de farmacia en función de módulos poblacionales y distancias no vulnerando la normativa comunitaria, art. 49 TFUE, siempre con criterios de proporcionalidad que corresponde valorar a los tribunales domésticos de los estados miembros, podemos destacar los puntos 70 y 114:
“70. En segundo lugar, es preciso recordar que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, los establecimientos e infraestructuras sanitarios pueden ser objeto de una planificación. Ésta puede comprender una autorización previa para el establecimiento de nuevos prestadores de asistencia, cuando resulta indispensable para colmar posibles lagunas en el acceso a las prestaciones sanitarias y para evitar una duplicidad de estructuras, de forma que se garantice una asistencia sanitaria adaptada a las necesidades de la población, que cubra la totalidad del territorio y que tenga en cuenta las regiones geográficamente aisladas o que de alguna otra manera se hallan en una situación desventajosa (véanse, por analogía, las sentencias de 12 de julio de 2001, Smits y Peerbooms, C-157/99, Rec. p. I-5473, apartados 76 a 80; de 16 de mayo de 2006, Watts, C-372/04, Rec. p. I-4325, apartados 108 a 110, y Hartlauer, antes citada, apartados 51 y 52).
114. Sin embargo, el artículo 49 TFUE se opone a tal normativa en la medida en que las normas de base de 2.800 habitantes o de 250 metros impidan la creación de un número suficiente de farmacias capaces de garantizar una atención farmacéutica adecuada en las zonas geográficas con características demográficas particulares, lo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional nacional.”
En conclusión, la argumentación de las SSTC 83/1984 y 109/203 es ratificada por el TJCE, dando soporte a toda la normativa planificadora en materia de oficina de farmacia y atribuyendo a los Tribunales españoles la potestad de juzgar sobre la proporcionalidad de las medidas adoptadas al respecto.
¿Por qué os castigo con la lectura de este ladrillazo jurídico sobre planificación farmacéutica?
Perdonad mi atrevimiento, pero el próximo 24 de abril es la fecha que se ha fijado el Tribunal Supremo para juzgar sobre la planificación farmacéutica asturiana. Concretamente si son proporcionales sus módulos poblacionales y distancias al objetivo de llevar el medicamento a todos los rincones de su geografía. Con ello quería refrescar los elementos de juicio que servirán al Alto Tribunal para valorar dicha proporcionalidad y entender mejor la sentencia que se dictará.
Un saludo,
Andrés C. Reviriego Morcuende
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